行路頭低低

劳动法

劳动关系和劳务关系

注意劳动关系和劳务关系的区别。

劳动关系存在的原因:

  1. 劳动力交易成本
  2. 历史惯性

仲裁时效

劳动仲裁的时效为 1 年。

例外:劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,时效延长至劳动关系终止后 1 年。

例外的例外:由于法律规定用工单位只需保存劳动者的加班工资支付记录 2 年时间, 因此在 2 年内追诉加班工资的,举证具体加班时间的责任在用工单位。 而追诉 2 年前的加班工资,劳动者需要自行举证自己的加班时间。

劳动仲裁是 CN 劳动争议解决的诉前必经程序。

招聘

虚假招聘广告

法律层面,劳动者应对虚假招聘广告并没有什么有效的方法:

  1. 劳动合同法 s.8 规定用人单位有如实告知的义务,但是并没有规定不如实告知的责任。除非用人单位极其过分,会被认定为欺诈。

  2. 就业服务与就业管理虽然规定 s. 14 禁止用人单位提供虚假招聘信息,发布虚假招聘广告,但是相应的责任只是「劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。」(s. 67) 也就是说用人单位基本上只要改正就可以了,运气不好也就是承担 1k 以下的罚款,不痛不痒。而劳动者要举证自己因为虚假招聘广告受到损害,难度很大。

  3. 合同法 s. 15 虽然规定「商业广告的内容符合要约规定的,视为要约」,但一般而言招聘广告都是要约邀请,很难认定为要约。因为要认定为要约,除了内容具体确定外(大多数招聘广告都没详细具体到这个程度),还要「表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束」(合同法 s. 14)

所以,被虚假招聘广告坑了,在法律层面,劳动者也只能向劳动保障行政部门举报下,虽然即使举报成功了也并没有什么卵用。

歧视

法律层面,歧视不能放到台面上来, 或者说,可以 implicit 地歧视,不能 explicit 地歧视。

  1. 招聘广告不得带有歧视内容
  2. 招聘过程中不得明确告知劳动者不符合歧视性的录用条件

告知义务

用人单位需要主动告知,劳动者在用人单位要求时才告知。

劳动者的告知范围仅限于与劳动合同直接相关的基本情况,无关情况有权拒绝告知。

工作内容、条件、地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等内容,用人单位需要主动告知。

其他情况,劳动者如果要求了解,用人单位没有拒绝告知的权利,除非涉及商业秘密。

注意,这里用人单位告知虚假情况,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,可能被认定为欺诈(劳动合同法 s. 26)。 法律对此的打击力度和虚假招聘广告完全不同。

录用通知书

录用通知书只是用人单位的要约,和劳动合同是两回事。 用人单位反悔,单方面撤销要约,属于预期违约,劳动者可以要求用人单位就其损失承担赔偿责任。

订立合同

据劳动合同法 s. 17, 劳动合同的必备条款如下:

  1. 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。

    名称为注册登记时所登记的名称。

    用人单位办事机构的所在地的具体地址。

  2. 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

    劳动者的住址,以其户籍所在的居住地为住所,其经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。

  3. 劳动合同期限。

    固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限。

  4. 工作内容和工作地点。

    工作内容包括劳动者从事劳动的工种、岗位和劳动定额、工作的任务等。

  工作地点,是指劳动者可能从事工作的具体位置。

很多地方的司法实务中规定,超过地级市行政区域的工作地点变更,劳动者有权拒绝。
  1. 工作时间和休息休假。

    休息日安排加班,可以安排劳动者补休,也可以支付加班工资。 法定节假日安排加班,不能以调休代替加班工资。

    带薪年休假,5/10/15 天(跨单位工作年限 1/10/20 年)。

    休息休假期间照常支付工资(劳动法 s. 51, 工资支付暂行规定 s. 11)

    探亲假待遇仅限国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作的职工。

    婚假遇法定节假日和休息日能否顺延,各地政策不一样。如上海规定遇法定节假日顺延。(上海市计划生育奖励与补助若干规定 s. 2) 如果地方性政策不支持的话,只能通过提前申请或延后申请避免法定休假冲掉婚假的问题。

    再婚同样享受婚假(劳动和社会保障部《关于对再婚职工婚假问题的复函》)。

    晚婚假限于初婚。一方初婚,另一方再婚,或者双方初婚,一方符合晚婚年龄,另一方不符合的,不符合晚婚条件的一方不能被认定为晚婚,符合晚婚条件的一方是否能认定为晚婚取决于当地的计划生育条例(如北京要求双方初婚,上海未限定双方初婚)。

    工作时间不限于实际工作时间。工作时间的范围,不仅包括作业时间,还包括准备工作时间、 结束工作时间以及法定劳动消耗时间。其中,法定非劳动消耗时间是指劳动者自然中断的时间、工艺需中断时间、停工待活时间、女职工哺乳婴儿时间、出差时间等。此外,工人时间还包括依据法律、法规或单位行政安排离岗从事其他活动的时间。

  2. 劳动报酬。

    以货币形式支付给劳动者的工资。

    《工资支付暂行规定》规定,用工单位必须在约定的日期支付工资。 如遇节假日或休息日,应提前在最近的工作日支付。 工资至少每月支付一次。

    国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》规定股票期权不列入工资范畴。(s. 11) 当然,行权时税务机关会按照工资、薪金所得给你算个人所得税的(国家税务总局《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》)。

    病假期间(规定的医疗期内)可以减工资,最多可以减到当地最低工资标准的 80% (关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 s. 59)。部分地方另有规定,比如深圳规定不得低于 max(本人正常工作时间工资 * 0.6, 最低工资 * 0.8)(深圳市员工工资支付条例 s. 23)

    事假期间,可以不支付工资。例外:1) 部分地区有特别规定 2) 用工单位不扣工资,事假达到一定天数后冲抵年休假

  3. 社会保险。

    养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五项,政府强制参加。

    另外,住房公积金也是强制参加,但地位比上述五险低。 五险是《劳动法》强制的,公积金是国务院《住房公积金管理条例》强制的。

  4. 劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

  5. 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

    给《劳动合同法》以外的法律法规留的扩展接口。

基本上,[1, 2, 3, 4, 6] 比较重要,其他的都可以 fallback 到相关法律法规规定。 其实 3 理论上也可以 fallback, 不过一般用工单位并不愿意 fallback 到无固定期限。

规章制度

规章制度的制定有程序上的要求, 没有通过民主程序制定和公示的规章制度,依法不能成为处理劳动纠纷的处理依据。 (劳动合同法 s.4)

但是,法律并没有规定用工单位和劳动者无法就规章制度达成一致时如何处理。 此问题的裁量取决于法院。 有一些地方性的 patch, 比如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》 s. 79 规定

《劳动合同法》第四条第二款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求, 如果平等协商无法达成一致,最后决定权在用人单位。 如该规章制度违反法律法规的规定,给劳动者造成损害的, 劳动者可依据《劳动合同法》第八十条寻求救济。

另外,有些含糊其辞的规章制度并没有什么卵用, 比如「由于员工失职或营私舞弊给公司造成重大损失的,公司可以解除合同,并要求赔偿」之类的,由于「重大损失」没有明确定义,基本上没什么用。

解除合同

劳动者

提前 30 日书面通知用人单位(试用期内提前 3 日)。(劳动合同法 s. 37)

当然,用人单位有特定过错的,劳动者可以直接解除合同,不用提前 30 日通知。(劳动合同法 s. 38, s. 26) 最容易抓的小辫子是工资不当月发,拖到下个月发,或者因为财务的问题超过约定日期好久才发。 但一般用人单位不是有意侵犯劳动者权利的,也没有必要为了省那些交接的时间揪用人单位的小辫子。

另外,小辫子也不是都能让劳动者直接解除合同的。 有的违法行为,劳动者只能向当地劳动监察部门举报, 如果举报成功,用人单位的责任也是改正和罚款,并不能免除劳动者提前通知的义务。 而且最终结果取决于当地的执法力度, 如果执法力度不够,劳动者只能起诉相关部门行政不作为。

用人单位

非过失性解雇

非因劳动者过错, 但根据劳动者健康状况、工作能力、情势变更而导致劳动合同不能或无法履行的, (具体情形见劳动合同法 s. 40) 用人单位提前 30 日书面通知劳动者或者额外支付一个月工资后, 解除劳动合同。

健康状况:患病或非因工负伤,取决于总工作年限和本单位工作年限,有 3 个月到 2 年的医疗期。医疗期满后,如果不能从事原工作,用工单位还得设法另行安排工作,仍然不行的,用工单位才能解除合同。

工作能力:用工单位还需要培训或者为其调整工作岗位, 经过一定期间的培训或重新安排的工作也不胜任的,才能解除合同。 关于如何评定不能胜任, 单一领导的结论、末尾淘汰制、同一群体不同标准是不能成立的, 其他取决于法院的裁量。

情势变更:需要是重大变化,比如被兼并、合并、分立、转产、重大技术改造,使员工的原工作岗位不复存在,且当事人协商不能达成协议。

还有一个批量解除合同的方法是裁员,但裁员的条件和程序都相当复杂, 除了依照企业破产法进行重整比较容易裁员外,其他裁员的条件认证都比较困难。

迫使员工自愿离职

  1. 降薪

    降薪属于变更劳动合同的必备条款,需要经劳动者同意才行,并不能单方面降薪。

  2. 调岗

    和降薪一样,需要和劳动者协商,调岗后收入水平比原岗位大大降低的,以及侮辱性的调岗,需承担违法责任。

  3. 减少加班或不安排加班

    只对部分低工资的行业有效。

  4. 放假

    首先,必须有停工、停产的事实。其次,需要支付工资(停工、停产在一个工资支付周期以内)及生活费(长期停工、停产)。

  5. 威胁以后碰到背调说员工坏话

    员工不一定把这段工作经历写到简历里,即使写入,一家用工单位的评价和其他用工单位的评价不一致的话,新单位很可能不采信。

违法解雇

违法解雇需要支付经济补偿。

总之,劳动者无过错的情况下,用工单位要解雇劳动者,成本不低。 换句话说,政府提倡用工单位尽量避免解雇劳动者。 否则劳动者预期自己随时可能被解雇,可能就不敢背房贷买房了。

试用期

工资

// 加班工资、保险、福利待遇不作为最低工资的组成部分。
double 最低工资;
double 本单位同岗位最低档工资或合同约定工资;
double 试用期工资;

// 劳动合同法 s. 20
assert 试用期工资 >= 最低工资;
assert 试用期工资 >= 0.8 * 本单位同岗位最低档工资或合同约定工资;

期限

// 劳动合同法 s. 19
Period 合同期限;
Period 试用期;
boolean 试用过;

if (试用过) {
    throw new Exception("同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期");
}
} else if (合同期限 < Period.ofYears(1)) {
    assert 试用期 <= Period.ofMonths(1);
} else if (合同期限 < Period.ofYears(3)) {
    assert 试用期 <= Period.ofMonths(2);
} else {
    assert 试用期 <= Period.ofMonths(6);
}

经济补偿

// 劳动合同法 s. 47
class 经济补偿 {
    private Period 工作年限;
    private double 月工资; // 合同解除或终止前 12 个月平均
    // 用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工平均工资
    private double 平均工资;

    public 经济补偿(int year, double salary, double averageSalary) {
        this.工作年限 = Period.ofYears(year);
        this.月工资 = salary;
        this.平均工资 = averageSalary;
    }

    public get补偿() {
        if (月工资 > 3 * 平均工资) {
            if (工作年限 < Period.ofMonths(6)) {
                return 3 * 平均工资 * 0.5;
            } else if (工作年限 >= Period.ofMoths(6) && 工作年限 < Period.ofYears(1)) {
                return 3 * 平均工资;
            } else if (工作年限 < Period.ofYears(12)) {
                return 3 * 平均工资 * 工作年限;
            } else {
                return 3 * 平均工资 * 12;
            }
        } else {
            if (工作年限 < Period.ofMonths(6)) {
                return 月工资 * 0.5;
            } else if (工作年限 >= Period.ofMoths(6) && 工作年限 < Period.ofYears(1)) {
                return 月工资;
            } else {
                return 月工资 * 工作年限;
            }
        }
    }
}

经济补偿金不能在劳动者工资中预发, 作为法定的强制经济补偿措施,当事人不得自行决定。

其他

劳务派遣

坑比较多,立法也很不完善,争议性问题较多,法规本身也不稳定,执法倾向地区性差异很大。如果有纠纷,是三方纠纷,比一般的劳资纠纷复杂多了。

慎重选择。

不安排公休

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意后, 可以不安排其公休,按照日工资 300% 支付应休未休的报酬。

如果放假宅家尚可接受, 但如果打算旅游的话,节假日旅行多付出的花费远远超过应休未休的补偿。

用工单位无故不批准劳动者申请年休假,劳动者又执意休假未上班的, 是否视为旷工,法律上没有规定,可能取决于地方性规定。

劳动者以个人原因辞职,用工单位尚未安排年休假的,是否应支付未休年假工资, 法律上同样没有规定,可能取决于地方性规定。

员工违纪罚款

用工单位是否可以通过依法制定的规章或劳动合同约定的途径进行罚款, 各地的规定和司法惯例不同。

值班

  1. 安排值班不需要经工会和劳动者双重协商程序
  2. 如何值班、一次值多久不受《劳动法》约束,由用工单位内部规章制度规定(虽然理论上来说内部规章制度也需要公示并与劳动者协商,但这个主要是程序上的规定)
  3. 值班没有加班费,待遇由用工单位内部规章制度规定,唯一的保障是值班报酬的标准需要一致(劳动法 s. 46 同工同酬)

不定时工作制

  1. 需要注册地区县劳动部门批准,且审批难度较大。
  2. 需先经员工同意。
  3. 原则上每天工作 8 小时,每周至少休息 1 天。
  4. 无加班工资,节假日除外。

用人单位变动

  1. 非组织实体变动(名称、法人代表、地址等)不影响劳动合同履行。 (劳动合同法 s.33)
  2. 分立、合并后,如履行条件发生变化,用人单位和劳动者可以对原劳动合同进行协商变更。(民法通则 s. 44; 劳动合同法 s. 34)

服务期

注意只有用工单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训,才可以约定服务期。

以下服务期和违约金的规定不受法律保护:

  1. 适应性培训
  2. 上岗和转岗培训
  3. 高薪
  4. 解决户口
  5. 分配住房、轿车

另外,服务期的约定是否对用工单位也有约束力, 即约定的服务期长于劳动合同期限的,是否视为对劳动合同期限的延长, 法律上有争议。 有些区域通过地方性规定 patch 了,有些区域则处于不确定状态。

未订立劳动合同

用工之日起 1 个月内应当订立书面劳动合同。

如果用工单位超期未订立合同,用工单位应支付双倍工资,(劳动合同法实施条例 s. 7) 但相应的劳动者也需要收集证据证明劳动关系的存在。 对于这种不及时订立劳动合同的用工单位,还是尽早抽身为妙, 没有必要贪图那一点双倍工资先干着,事后再耗费时间精力谈判或仲裁。

如果劳动者经用工单位书面通知后,不与用工单位订立书面劳动合同, 用工单位应书面通知劳动者终止劳动关系,并依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。(劳动合同法实施条例 s. 5) 出现这种情况,一般是双方就合同条款不能达成一致。

倒签劳动合同

用工单位超期未订立合同,为了规避风险,在补签合同时将签字日期倒签在法定界限之内。 这时候劳动者如果签字了,是否视为劳动者放弃要求用人单位支付双倍工资的权利,在法律上有争议。

单独试用合同

试用期只能在劳动合同内约定。 单独试用合同会被认定为一份固定期限劳动合同。(劳动合同法 s.19) 由于试用期一般不会太长,因此用工单位签一次自以为的「试用合同」, 结束试用期后再签一次正式的劳动合同, 就达成了「连续订立二次固定期限劳动合同」的条件, 按劳动合同法规定,已经属于应当订立无固定期限劳动合同的情形。 到时如果劳动者不主动提出订立固定期限劳动合同的话, 用工单位就比较尴尬了。

另外,试用期也需要办理五险一金,如果用工单位不办的话, (搞这种合同的单位未必有这个意识) 将面临被责令补缴等法律责任, 同时面临被劳动者以此为理由直接解除劳动合同并要求支付补偿的风险。

所以说搞这种合同的用工单位都是在作死,避开为妙。

再就业培训补贴

城镇登记失业人员中由就业转失业人员,可享受免费再就业培训,或申请职业培训补贴。

不过那些培训的质量么。。。

集体协商、工会、集体合同

在 CN 能动用这个内耗很高的机制的话,说明劳资矛盾已经极其尖锐了, 也就是说雇主完全不知道自己在干什么。 (当然也有小部分可能是大部分雇员不知道自己在干什么, 但雇主招这么多不知道自己在干什么的雇员,也是不知道自己在干什么。)

还有一种情况,是政府部门推区域性集体合同或行业性集体合同。 区域性集体合同因为缺少针对性,基本只有某些特别的小镇能推行。 行业性集体合同主要针对建筑业、采矿业、餐饮服务业等。